Российское законодательство позволяет любому собственнику сдавать свою недвижимость в аренду, что предумотрено п. 2 ст. 209 ГК РФ. Однако, важно понимать, когда действия собственника объекта недвижимости признаются предпринимательской деятельностью.

Критерии предпринимательской деятельности

Четкого перечня не существует. Гражданский кодекс РФ указывает на то, что предпринимательской является самостоятельная деятельность, которая осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли. Налоговики, в своем письме ФНС России от 25.02.2013 № ЕД-2-3/125@ указывают, при каких обстоятельствах гражданин должен стать предпринимателем. Например, если физическое лицо специально купило имущество для того, чтобы получать прибыль, или у него несколько объектов недвижимости, которые он сдает в аренду. Есть и другие признаки предпринимательства, перечень которых представлен ниже.

Эти признаки общие, поскольку сложно доказать, с какой целью человек купил дом или квартиру - сдавать в аренду ради дохода или это инвестиция в будущее своего ребенка, чтобы ему было где жить… А пока ребенок растет, имущество сдается в аренду чтобы оправдать его содержанияе и коммунальные расходы.

Как же определить, какой случай передачи имущества в аренду потребует наличия статуса предпринимателя?

Однозначного ответа нет и всё индивидуально. Целесообразно ориентироваться на судебную практику. Если гражданин приобрел жилое помещение для личных нужд или получил его по наследству, но у него нет необходимости его использовать, он может сдать такое имущество в аренду, что это не является предпринимательством. В этом случае собственнику объекта недвижимости регистрироваться в качестве предпринимателя не нужно ( см. п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23 и Постановление Верховного суда Республики Татарстан от 27.04.2015 № 4а-378м). Не будет относиться к коммерческой деятельности и сдача внаем посуточно и по часам такого жилого помещения. Об этом говорится в Постановлении Верховного суда РФ от 10.01.2012 № 51-АД11-7.

Какие действия гражданина можно рассматривать как предпринимательство:

• Гражданин купил объект недвижимости специально для того, чтобы сдавать его в аренду и получать прибыль;
• У гражданина есть устойчивые связи с продавцами, покупателями или арендаторами недвижимости, заключены договоры;
• Гражданин ведет учет совершенных сделок и операций, связанных с объектом недвижимости;
• Гражданин осуществляет свою деятельность на свой риск. То есть в некоторые месяцы он может не иметь дохода с аренды, либо он может заключить заведомо убыточную сделку, по которой расходы превысят полученный доход;
• Все сделки гражданина за определенный период времени взаимосвязаны;
• Гражданин публикует в социальных сетях информацию о том, что он сдает объект недвижимости в аренду или подает соответствующие объявления в газете;
• Гражданин привлекает наемный персонал к работе.

Признаки предпринимательской деятельности перечислены в письме ФНС России от 25.02.2013 № ЕД-2-3/125@.

Отличия сдачи в аренду жилого и нежилого помещения

У гражданина несколько квартир в собственности, которые он сдает в аренду. Нужно-ли ему регистрироваться в качестве предпринимателя?

Исходя из судебной практики - нет. Однако в этой ситуации гражданину выгоднее стать предпринимателем. Ведь если он сдает имущество в аренду как физическое лицо, то платит НДФЛ в размере 13% (см. подп. 4 п. 1 ст. 208 и п. 1 ст. 209 НК РФ). Если же он зарегистрируется в качестве предпринимателя и выберет упрощенную систему с объектом налогообложения доходы, то будет платить налог в размере от 2 до 6% с полученного дохода (см. п. 1 ст. 346.20 НК РФ).

А как быть с нежилыми помещениями, которые гражданин также вправе сдавать в аренду?

Многое зависит от того, как такая недвижимость в собственности гражданина. Так, если человек специально купил офисные помещения и сдает их в аренду, то нужно регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае налоговые инспекторы доначислят предпринимательские налоги, пени и штрафы, а судьи признают это решение законным и обоснованным (апелляционные определения Ульяновского областного суда от 29.04.2014 № 33-1278/2014 и Архангельского областного суда от 22.07.2013 № 33-3671).

Имеет ли значение, сколько объектов нежилых помещений сдается в аренду?

Нет. Даже если человек сдает только один склад в аренду, ему нужно пройти регистрацию и стать предпринимателем (апелляционные определения Архангельского областного суда от 29.08.2013 № 33-4388 и Волгоградского областного суда от 30.10.2013 № 33-11798/2013).

Если гражданин специально не покупал нежилое помещение, а получил его иным образом? Как быть в этом случае?

Нежилое помещение может быть получено гражданином в качестве оплаты действительной стоимости доли в уставном капитале при выходе из ООО. И в этом случае физическому лицу не нужно становиться бизнесменом. Об этом говорится в Апелляционном определении Ульяновского областного суда от 08.07.2014 № 33-2245/2014.

Последствия незаконного предпринимательства

Если налоговики расценят сдачу имущества в аренду как предпринимательство, то составят протокол об административном нарушении (подп. 8 п. 2 ст. 28.3 КоАП РФ). Решение о взыскании штрафа по протоколу будет принимать суд (п. 1 ст. 23.1 КоАП РФ). Не исключается и уголовное преследование за незаконное предпринимательство, если извлеченный доход гражданина за весь период аренды недвижимости составит не менее 1,5 млн. руб. (ст. 171 УК РФ).

Арендодатель должен самостоятельно уплачивать НДФЛ в бюджет в размере 13% от полученных доходов (подп. 4 п. 1 ст. 208 и п. 1 ст. 209 НК РФ). Если арендаторами являются юридические лица или предприниматели, то НДФЛ удерживают и перечисляют в бюджет они, также по ставке 13% (письмо Минфина России от 27.08.2015 № 03-04-05/49369).

Если суд признал деятельность гражданина предпринимательской, ему нужно будет доплатить все предпринимательские налоги за весь период ведения своей деятельности по сдаче имущества. Ситуация усложняется тем, что задним числом вы не сможете выбрать спецрежим налогообложения и заплатить налоги придется по общей системе налогообложения. Таким образом гражданин, ставший предпринимателем, обязан будет рассчитать, уплатить и отчитаться в ИФНС за НДФЛ и НДС (п. 1 ст. 143 НК РФ). Но на этом проблемы не заканчиваются...

Если гражданин признан предпринимателем, то налоговики, за весь период предпринимательской деятельности выделят расчетным путем НДС из размера арендной платы по ставке 18% (постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33). Это уменьшит сумму дохода предпринимателя, в результате чего возникнет переплата по НДФЛ. Но полностью недоимку по НДС она не перекроет. Поэтому придется заплатить еще и штраф в размере 20% от неуплаченной суммы НДС (ст. 122 НК РФ). Есть также риск, что от гражданина, признанного предпринимателем, потребуют заплатить страховые взносы во внебюджетные фонды за себя, пени за просрочку их уплаты и штрафы (подп. 2 п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 14, ст. 25 и 47 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ).